虚竹是金庸笔下开挂最厉害的人，不用加之一

他原本是少林寺的无名小僧

性格木讷、相貌丑陋、不善言辞

武功平平，约等于没有

之后为救段延庆，无意间破解珍珑棋局

得无崖子七十年功力、北冥神功以及小无相功

勉为其难当上逍遥派掌门

感化天山童姥，授传折梅手和六阳掌

再次勉为其难当上灵鹫宫宫主

机缘巧合之下被逼破戒

半推半就当上了西夏驸马

在辽兵追杀众人之时

得到萧峰亲传降龙十八掌、打狗棒法

集万千幸运于一身……

一不小心成为绝顶高手、名震江湖

但所有的这些，都不是虚竹自己的选择

他一生至高无上的追求，是当一个普通的僧人

可命运却安排他被逐出少林

少林寺开除虚竹这件事，是否违反劳动合同法？

一、虚竹和少林寺之间是否构成劳动关系？

虚竹自幼在少林寺出家，师从慧轮法师，直属慧轮管理，向慧轮汇报工作，一直干着端茶扫地、挑水砍柴、浇园洗菜、诵经超度的基本工作，二十二岁才开始习武，一直到二十四岁才终于有机会第一次跟随师父出差，下山发放名帖。

在现行法律体系中，用工关系大体上可以分为四类：1.受《公务员法》调整的机关单位与公务员之间的聘任关系；2.受人事方面法律、法规调整的事业单位与其工作人员之间的人事关系（或称为聘用合同关系）；3.受《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规调整的用人单位与劳动者之间的劳动关系；4.受《民法典》调整的提供劳务者与接受劳务者之间的劳务关系（或称为劳务合同关系）。在这四类用工关系中，前两类只要根据受聘方是否为公务员或者事业单位的在编人员来即可判断。

小说中，虚竹和少林寺并没有签订证书的书面劳动合同，需要根据实际情况判断虚竹与少林寺是否形成事实劳动关系。关于事实劳动关系如何认定，《劳动法》没有作出明确规定。原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：《通知》）中就事实劳动关系如何认定作出了规定，此后司法实务中遂将《通知》第一条规定的内容视为构成劳动关系的实质要件，并作为劳动关系的认定标准。由于2008年1月1日施行的《劳动合同法》仍然未就劳动关系的构成要件作出规定，故该认定标准一直沿用至今。

《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

小说中的故事发生在北宋年间，当时少林寺虽然社会地位很高，但并不属于政府单位，也不属于参照公务员法管理的事业单位或社会团体（因为少林寺从来都是自行决定住持及相关人事关系，无需朝廷委派，在确定住持及相关人选后，也无需报朝廷审批或备案），应理解为普通用人单位。在少林寺期间，虚竹不属于公务员，不属于事业单位或社会团体的在编人员，属于普通劳动者。故双方均符合法律、法规规定的主体资格；虚竹在少林寺期间师从慧轮法师，直属慧轮管理，向慧轮汇报工作，对于少林寺的各项规章制度均应严格遵守，其端茶扫地、挑水砍柴、浇园洗菜、诵经超度以及出差发帖均为少林寺基本业务的组成部分。故应认定虚竹与少林寺之间构成劳动关系。

二、少林寺是否可以开除虚竹？

《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。

小说中虚竹没有存在第（一）、第（五）、第（六）项的情形。关于第（三）项，虚竹自始没有给少林寺造成任何经济损失，没有在微博、朋友圈等任何媒体出现负面新闻，更加没有对少林寺造成重大损害；关于第（四）项，虚竹虽然与逍遥派、灵鹫宫、西夏朝廷成立了事实劳动关系，但明显不会对完成本单位少林寺的工作任务造成严重影响，以他后面的武功和个人能力，反而更有利于完成工作任务；当时用人单位少林寺也并未要求虚竹辞去其它工作而虚竹拒不改正，故这一项的情况也并不存在。

唯一能成为开除虚竹的理由就只有《劳动合同法》第三十九条第(二)项：严重违反用人单位的规章制度。实践中，公司以员工违反公司规章制度为由开除员工时要遵守以下程序：

1.弄清员工违反公司规章制度的事实；

2.公司主管人员根据事实，提出开除处理意见；

3.公司事先通知工会，召开职工代表大会确定是否开除员工；

4.做出开除决定后，到劳动部门备案开除处分决定；

5.做出《开除通知书》后，需要直接发给员工。

6.办理转移员工档案。

同时，公司的规章制度还必须满足：合法合理、经民主程序制定、经公示或告知劳动者。

虚竹对少林寺的规章制度是清楚的，对于自己破酒戒、色戒、杀戒、淫戒以及非法兼职的事实也是承认的，他一回到少林寺就主动找师父认错，请求责罚。后被安排去了菜园子挑粪浇菜，并接受菜园管理员百般刁难。

事情发展至此，虽然虚竹犯了酒戒、色戒、杀戒、淫戒以及在外非法兼职，但根据少林寺的处罚制度以及虚竹的普通员工身份，他应该由主管领导（他的师傅慧轮）根据少林寺规章制度处理，并不需要少林寺方丈和玄字悲领导亲自处理，当时慧轮的初步处理意见并不是开除虚竹，而是给虚竹在菜园改过自新的机会。

那后来少林寺又为何一定要开除虚竹呢？

原因是第四十回《却试问，几十把痴心断》，鸠摩智到少林闹事，技压少林寺群雄，扬言要“少林寺散了，去托庇于清凉、普渡诸寺”。在临危时刻，虚竹出手力挽狂澜击退鸠摩智，使少林寺免受奇耻大辱。在与鸠摩智打斗过程中，虚竹显露了逍遥派的武功，让少林方丈和玄字辈部分领导觉得没有面子；此外，在打斗过程中，隐藏在寺中的梅兰竹菊四姐妹（虚竹事先并不知情）身份被揭穿，鸠摩智借题发挥冷嘲热讽，让少林方丈和玄字辈部分领导觉得更加没有面子。

于是，经少林方丈和玄字辈领导们商量，决定开除虚竹（主要是少林方丈玄慈的个人意见，他考虑的是“我辈接承列祖列宗衣钵，今日遭逢极大难关，以老衲之见，当依正道行事，宁可玉碎，不为瓦全”，他还重点考虑到“本寺清誉”；当时玄渡、玄生都认为不需要开除虚竹；玄寂则一直拿不定主意......)。

所以，少林寺开除虚竹这件事存在以下问题：1.少林寺开除虚竹这件事并没有严格按照规定走流程，程序不合法；2.住持没有听取和尊重主管人员的意见；3.开除虚竹这件事没有事先通知工会，没有经职工代表大会同意，是一把手和极个别领导的意见；4.虚竹已经按照少林寺的规章制度接受过惩罚，不应该重复接受惩罚；5.虚竹在与鸠摩智打斗这件事情上，虽然用的是逍遥派的武功，但确确实实挽救了少林的声誉，不算是坏事；6.虚竹对于梅兰竹菊四姐妹的所作所为事先并不知情，知情后已对四人进行严厉训诫和教导。

佛家讲究“慈悲为怀，普渡众生”，少林寺对萧远山、慕容博等人都能收容入寺进行感化，为何对一个自幼在少林寺长大心地善良一心向佛连喝水都要念《饮水咒》的虚竹却如此绝情？？佛法还讲“酒肉穿肠过，佛祖心中留”，少林寺对一位被动犯错但一心悔改一心向善的年轻人，不是予以渡化，而是为了一时的面子和所谓的清规，不分青红不留情面，坚决处以最严厉的“驱逐出寺，破门出教”，是否真的妥当？

虚竹的行为并非十恶不赦，为什么不可以让虚竹去达摩院进修，不再过问江湖？为什么不可以让虚竹去后山继续砍柴浇园，不问世事？为什么不可以让虚竹成为俗家弟子，留一段佳话？

综上，少林寺直接开除虚竹这件事情不仅有违劳动合同法的相关规定，还有违法理，也有违“法理”。

作者：广东金桥百信律师事务所  林塭丰律师