疑难法律问题点之一：如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为？
【争议问题描述】
我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质，即通常所称的“挂靠”。对此，《最高院司法解释》也明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
但实践中，借用资质（“挂靠”）行为的表现形式各异，不仅仅表现为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，且往往表现得较为隐蔽。因此如何具体认定借用资质（“挂靠”）行为，对审判实践具有重要作用。对此问题，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《广东高院暂行规定》规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
《江苏高院意见》第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
【归纳与评析】
从各地高院的规定看，基本都是以《最高院暂行意见》第9条“有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”的规定作为基础（广东高院例外，《广东高院暂行规定》的发布时间早于《最高院暂行意见》）。
在此基础上，江苏高院增加了兜底条款：“有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形”，并规定符合“三无”情形（无资产产权联系、无统一财务管理、无规范人事聘用手续）的，可以认定为“挂靠”行为；安徽高院规定除了符合“三无”情形外，还应同时满足“建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”的要件，才可认定为“挂靠”行为；而北京高院则指出“有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程”也应认定为“挂靠”行为。
尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是，挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是，挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用，我们认为不宜成为认定“挂靠”行为的要素之一。一则是因为实践中被挂靠单位通过出借资质获得利益的途径和表现形式各异，以列举方式作出规定难免存在遗漏；二则是因为在某些特殊情况下被挂靠单位为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质时，不一定收取该等费用。
值得关注的是，自2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。该办法第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”
需要特别指出的是，根据《最高院司法解释》规定，“挂靠”与转包、违法分包相比，法律后果更为严重，“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。而实践中，大部分发包人对于承包人与挂靠人之间的“挂靠”行为根本无从知晓，难以举证证明“挂靠”行为的存在，但是却不得不面临承包人随时可能举证（如挂靠合同）证明“挂靠”行为存在进而主张施工合同无效的风险。
对此，我们认为，不应一刀切地认定存在“挂靠”行为的工程中承包人与发包人之间的施工合同无效。对于有证据证明发包人明知或默认“挂靠”行为的，则可认定施工合同无效；对于发包人是善意无过错的，则应当根据《合同法》第五十四条之规定，认定该施工合同为可变更或撤销的合同，并赋予发包人根据案件情况自主决定是否行使请求变更或者撤销该施工合同的权利。
疑难法律问题点之二：“联营”承包工程是否构成借用资质（“挂靠”）？
【争议问题描述】
建设工程领域中大量存在着没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此承揽工程的现象，但是对于“联营”承包工程是否构成借用资质（“挂靠”），司法实践中存在较大争议。
《最高院司法解释》2003年12月2日征求意见稿中第一条曾规定：“发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……（二）不具有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同……”。
即该征求意见稿认为，“联营”承包工程构成借用资质（“挂靠”）行为。但是在最终颁布施行的《最高院司法解释》中删除了该条关于“联营”的表述。由此引发了司法实践中的争议，即“联营”承包工程究竟是否构成借用资质（“挂靠”）。对此问题，不妨先看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《山东高院2005年纪要》规定：承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。
【归纳与评析】
各地高院的规定中，仅北京高院、山东高院明确指出以“联营”方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的应当认定为“挂靠”行为，其他高院对此未作规定。对此问题，目前司法实践中仍存在较大争议，但我们倾向于认为，没有相应资质的单位或个人以“联营”的方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程之目的的，应当认定为借用资质即“挂靠”行为。理由有如下三点：
其一，没有相应资质的单位或个人通过联营方式承包工程违反法律规定。《建筑法》明令禁止没有相应资质的单位或个人承包工程，若允许其通过联营方式承包工程，则明显规避了《建筑法》关于资质许可的规定以及禁止借用资质的规定。
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
其二，国家建设行政主管部门明令查处承包人通过采取“联营”等形式或名义变相将承包工程转给其他单位或个人施工的违法行为。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”
其三，最高人民法院冯小光法官在2008年发表的《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》（载于《民事审判指导与参考》总第33期）中明确指出，建筑业仍然存在“以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。”的问题，可见最高人民法院对于以“联营”形式借用资质承揽工程的行为是持否定态度的。
需要说明的是，尽管“联营”是借用资质（“挂靠”）行为的一种常用形式，但在具体的个案当中，“联营”究竟是构成借用资质（“挂靠”），还是构成转包或违法分包，还需根据具体案情进行分析，不能一概而论。
疑难法律问题点之三：被挂靠单位对外如何承担民事责任？
【争议问题描述】
建设工程领域“挂靠”行为大量存在，导致司法实践中常常发生因挂靠人以被挂靠人的名义对外签订经济合同而引发债权债务纠纷的现象，在此情况下被挂靠单位对外如何承担民事责任。各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《北京高院民商事案件解答五》规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
《江苏高院意见》规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。《江苏高院指南》规定：施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
《福建高院解答》规定：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
【归纳与评析】
对于挂靠人以自己的名义对外签订经济合同（如材料采购合同等）的情形，各地高院基本一致认为应由挂靠人承担责任。有争议的问题是，实践中挂靠人为了规避自身风险往往更倾向于以被挂靠单位的名义对外签订经济合同，那么在此情况下引发的合同纠纷中，被挂靠单位如何对外承担责任。
福建高院认为：“一般应由被挂靠单位承担合同责任”。尽管福建高院同时规定了一个“但书”条款，即“但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”，但该规定的现实意义不大，因为实践中实际施工人或者材料设备供应商为了保障其诉请能够得到实现往往倾向于起诉资产实力更佳的被挂靠单位，或将挂靠人和被挂靠单位列为共同被告，而较少单独起诉挂靠人。
江苏高院的观点较为务实，即规定“施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任”。
北京高院的规定则较好地平衡了被挂靠单位和合同相对人之间的利益。在合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠单位时，赋予被挂靠单位通过举证证明合同相对人对于挂靠事实明知从而承担补充责任的救济途径，以避免合同相对人与挂靠人恶意串通损害被挂靠单位利益的情况；在合同相对人只起诉被挂靠单位时，为了有效保护合同相对人的合法权益，规定被挂靠单位对外应先行承担民事责任，同时规定被挂靠单位享有在其对外承担责任的范围内向挂靠人追偿的权利。
值得一提的是，对此问题，南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法[2010]130号），从严格审查基础事实、正确区分行为性质、准确界定责任主体、稳妥认定表见代理等方面，对于建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷的责任认定问题，分门别类作出了细致的规定，虽然该文件仅仅是南通中院的指导意见，但对于同类案件的审判实践仍具有较高的参考价值。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《最高院暂行意见》——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002.08.05）
3、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）
4、《北京高院民商事案件解答五》——《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔2007〕168号）
5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
7、《广东高院暂行规定》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）
8、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
9、《福建高院解答》——《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）
10、《山东高院2005年纪要》——《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》（鲁高法[2005]201号）