内容提要：网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成，传统犯罪发生的场域，也由“现实物理空间”一个平台，发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台。有关“网络空间”是否属于《刑法》中“公共场所”的争论，充分暴露出传统物理社会的一元化思维，已经不能适应双层社会背景下的法益保护要求。为适应双层社会背景下的法益保护要求，应当认为《刑法》中“公共场所”的含义具有相对性，不应将其局限于人的身体可以自由出入的现实物理空间。不宜将网络游戏装备等网络虚拟财产认定为非法获取计算机信息系统数据中的“数据”，而应认为属于财物，非法获取之，构成盗窃罪等财产犯罪。将破坏生产经营罪中的“其他方法”，限于物理性地毁坏生产资料的立场已经不能适应网络时代的要求：以破坏生产经营罪定罪的“南京反向炒信案”判决，值得肯定。

关 键词：双层社会/刑法解释/公共场所/虚拟财产/破坏生产经营罪

标题注释：本文系国家社科基金项目《网络服务商刑事责任边界及体系构建研究》(18BFX104)的阶段性成果，同时受江苏高校哲学社会科学重点研究基地(2015ZSJD002)和江苏高校“青蓝工程”资助。

作者简介：陈洪兵(1970-)，男，湖北荆门人，法学博士，东南大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：刑法解释学。江苏南京211189

一、双层社会背景下刑法解释面临的困境

随着科学技术的迅猛发展，我国目前已进入互联网时代。据中国互联网络信息中心发布的报告称，截至2017年12月，我国网民数量规模达7.72亿，互联网普及率高达55.8%，超过了全球平均水平(51.7%)4.1个百分点、亚洲平均水平(46.7%)9.1个百分点。“互联网的发展和发达，使人们的生活空间由现实向虚拟延伸，‘在线’成为当代人‘在世’生活的一种方式”①。可以说，“以网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化，正在全方位地改变着人类的社会面貌和生活”②。如今，实体商场门可罗雀，人们通过网购，足不出户便可以满足几乎一切生活所需。另一方面，随着微信朋友圈的盛行，人们不再选择三五成群地聚集在现实物理空间的公共场所中“闹事”(这一点也为政府所忌讳)，而是倾向“扎堆”地活跃在各种微信群中。目前“网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合，‘双层社会’正逐步形成”③，传统犯罪发生的场域，也由“现实物理空间”一个平台，发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台，一个犯罪既可能在网络空间完成“全部规范动作”，也可能同时跨越虚拟与现实两个平台空间而实现，而“两个犯罪平台的并存迫切需要让传统刑法能够适用于两个平台之上的解释路径和套用规则”④。

然而，当今不少立法者、司法者与学者，由于对互联网犯罪的特点、行为方式比较陌生，仍然秉持传统物理社会一元的思维方式，不能与时俱进地在双层社会背景下解读传统犯罪的构成要件，“于是出现诸多认定上的困难。从理论上说，这实际上就是刑法解释学所面临的新困境”⑤。法律的滞后性使得实践往往走在理论的前面，因而实践对前沿问题给出的判断经常在理论界引起争议。例如，当立法解释认为侵犯通信自由罪中的“信件”包括“电子邮件”⑥、司法解释规定传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”包括互联网上的“淫秽电子信息”时，理论上几乎没有人提出异议；但当司法解释认为利用互联网散布谣言可以构成寻衅滋事罪⑦、判例认为非法获取他人游戏装备后予以出售的行为构成盗窃罪⑧、法院判定通过网上“恶意好评”致使竞争对手遭受财产损失的行为构成破坏生产经营罪⑨等，却遭受理论界的广泛质疑。⑩

在双层社会背景下，出现了大量传统犯罪网络化的现象。从理论上讲，杀人、伤害、放火、爆炸、投毒甚至强奸等几乎所有的传统犯罪，都有可能利用网络工具或在网络空间发生。(11)而且，随着人工智能时代的到来，“一切皆有可能”。面对双层社会背景下无所不能、无所不在的网络化犯罪，“仍然套用增设罪名的思路去解决网络犯罪问题，既不现实，也不经济”，因而“理论界和司法界恐怕都要尊重社会客观现实的发展，适度地调整和转变传统观念”，以“探索传统刑法在信息时代和‘双层社会’中的‘生存’之道，寻求传统刑法的罪名体系套用于网络空间的解决之道”。(12)不过，也有学者对此表示担心，“网络时代我国刑法解释存在明显的扩张化趋势……很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则”(13)。更有学者直言，“网络时代刑法客观解释的演进方向就是日益严重的扩大化与入罪化”，进而提出了“网络时代客观解释的重新塑造：‘主观的客观解释论’”(14)。问题是，为收紧双层社会背景下网络犯罪刑法解释的缰绳，是否有必要以所谓的“主观的客观解释论”来重新塑造网络时代的刑法客观解释？应该说，不无探讨的余地。