《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）共五个条文，其中四个条文是关于劳动关系的成立、认定、终止及争议。《通知》第四条通过对建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任这一规定，确立了“用工主体责任”的概念。这条规定隐含了承担“用工主体责任”不一定以确立“劳动关系”为前提的意思表示。否则，完全可以直接规定对第四条的情形视为劳动关系。遗憾的是，《通知》没有进一步说明承担“用工主体责任”与确立“劳动关系”之间的关系。这也成为在司法实践中劳动仲裁机关与人民法院，甚至一审法院与二审法院均在适用《通知》第四条的规定情况下，却得出截然相反的判决（裁定）结果，形成司法乱象。

一、承担用工主体责任不等同劳动关系下的用人单位法律责任

劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的劳动者提供有偿劳动，由用人单位用于同其生产资料相结合的社会关系。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

与劳动者建立劳动关系的用人单位承担的用人单位法律责任包括两方面内容：一是根据《劳动合同法》规定承担与劳动者签订书面劳动合同，向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等用工责任。二是依据《侵权责任法》规定用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害由用人单位承担的侵权责任。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条吞吞吐吐欲言又止，而条文要表达的整体意思是不具备该《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任。该规定的着力点在于法律责任承担而非法律关系建立。即：承担用工主体责任并非完全以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任也不等同建立劳动关系。这一规定是在不具备用工主体资格的组织或自然人的人身等合法权益受到损害时，由具备用工主体资格的发包方对该劳动者给予的一种救济，是对劳动者的特殊保护，是对用人单位试图通过层层转包将工伤等用工风险转嫁给不具有经济担负能力第三方后主体法律责任的回归。

至于不建立劳动关系而承担用工主体责任的范围，人力资源和社会保障部在2013年4月25日关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条中给予了明确。该条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。

最高院在2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也给予了回应。该司法解释第三条第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

其实，江苏省高院早在2011年出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中就将《通知》第四条没有说清楚的话交代清楚了。该指导意见第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

总之一句话，用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。

二、劳动仲裁委员会基本坚持承担用工主体责任等同劳动关系

由于《通知》第四条语焉不详，导致劳动仲裁机构将大量仅应承担用工主体责任中工伤赔偿责任的争议案件，当作劳动关系下的争议纠纷裁定由用工主体资格违法转包方承担全部用工主体责任。不但认定劳动关系成立，还要求违法转包方签订书面劳动合同，补交社会保险，补发工资，支付经济补偿金，承担工伤赔偿责任，支付因未签书面劳动合同的双倍工资等，将承担用工主体责任完全等同劳动关系。甚至将正常的加工承揽关系也视为劳动关系，导致建设单位或工程总承包单位在工程发包、转包、分包过程中的用工风险骤然增大，此类劳动争议纠纷也明显增多。

三、法院对承担用工主体责任与劳动关系认识不一判决结果相去甚远

通过对大量的案例分析，综合各省或同一省内的不同级别法院对上述问题认识可以概括为五个方面：一是认为构成劳动关系或事实劳动关系，承担全部用人单位法律责任；二是认为不构成劳动关系，不承担任何责任；三是确认构成劳动关系，但该劳动关系仅是劳动者申请工伤认定的前提，不能主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇；四是在没有确定是否存在劳动关系的情况下，判令单位承担用工主体责任；五是认为不构成劳动关系，但是要求承担工伤保险责任。

不但不同地区的法院对上述问题认识不一，有些相同省份不同级别的法院对上述问题的观点也截然相反。有些一审法院判决构成劳动关系，被二审法院改判为不构成劳动关系；有些一审法院认为不构成劳动关系，被二审法院改判为构成劳动关系。不可思议的是，做出截然相反判决结果的两级法院适用的均是《通知》第四条的规定。

四、最高院《全国民事审判工作会议纪要》为代表否定劳动关系承认工伤赔偿成为主流观点

最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院会议纪要实际上是对人社部《通知》第四条的补强。除此之外，人力资源和社会保障部《工伤保险条例》若干问题的意见、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、北京市高院《劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要二》、《河南省工伤保险条例》均从仅承担工伤责任的角度支持了最高院会议纪要的观点，成为这一问题的主流观点。

五、最高院对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的释明再次将水搅浑

笔者对本文所探讨的问题经历了从清醒到糊涂，再从糊涂到清醒的多次轮回。2014年6月11日，最高院发布了对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出进一步释明的答复，使逐渐清醒的我再次掉进糊涂的深渊。

应当说最高院公开对单个法律问题的释明是不多见的，释明中的说理部分以网友的一篇文章引入主题，开篇先亮明观点，然后起转承合、边破边立，文章丝丝入扣、循循善诱。其间引用人社部《通知》第四条的观点，以子之矛攻子之盾，整体看来是一篇不错的法理兼济的好文章。但是，在谈到人社部《通知》时认为：“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”

释明文章错将《通知》第四条的“承担用工主体责任”等同于“劳动关系”下的用人单位法律责任，进而认为原人社部任意超越《劳动合同法》，强行认定本来不存在的劳动关系云云，将《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条原本已经说清楚的问题再次陷入混沌的泥淖。最高院完全可以采取江苏省高院的做法，再结合人力资源和社会保障部《工伤保险条例》若干问题的意见第七条与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定就可以把《通知》第四条没有说清楚的如何承担“用工主体责任”问题与是否构成“劳动关系”问题讲清楚了。

六、工程多层转包后的发包单位用工风险防范

建设工程等领域存在大量的发包人将工程分包、转包，最后由实际施工人（雇主）雇请劳动者务工的情况，这些劳动者大多为临时性的被雇佣来提供劳务。从劳动关系的主要特征和法律责任来看，用人单位与劳动者之间一般具有较强的人身依附关系，单位行使监督、指挥、管理等职权，劳动者的工作时间、工作内容相对固定和稳定，用人单位应当直接支付劳动报酬、给予相应的员工待遇等，对双方之间的权利和义务的要求远比一般性临时劳务关系要高得多。

正像上述释明文章所述：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。”审判实践中大多劳动者虽然主张了确认劳动关系，但目的是为了解决工伤赔偿问题。因此解决好劳动者发生工伤事故后的赔偿问题，就解决了多层转包的主要法律风险问题。解决工伤赔偿问题的最直接方式是将工程转包、分包给有用工主体资格的单位，由这些单位与劳动者直接建立劳动关系，缴纳工伤保险。或者，虽然这些单位与劳动者建立的是劳务（雇佣）关系，发生工伤事故后也不会直接追索到发包方。但是，发包方要避免在合同中约定直接对分包方人人员直接进行管理，从而被认定为直接用工。

另外，要注意防范加工承揽行为被认定为将业务转包、分包给不具有用工主体资格第三方组织和个人的风险。此种情况在审判实践中较为常见。有效的防范措施除了以书面合同方式明确定做方与承揽方的权利与义务外，尽量与有用工主体资格与相关资质的单位签订加工承揽合同。与自然人以口头约定的方式建立加工承揽法律关系，被劳动仲裁庭或法院认定为劳动关系的风险将倍增。