一、本市某工程公司诉某房地产开发企业建设工程合同纠纷案件

１、案件概况：

本市某工程公司（施工方）经公开招投标方式中标承建由某房地产开发企业（业主）发包的某高档楼盘的电梯供应、安装、调试、验收及维修等工程。但业主以施工方延误工期为由未按照合同约定按期支付工程款，因此施工方委托本所律师提起诉讼。诉讼后，业主提起反诉，要求施工方赔偿因延误工期造成业主的损失，反诉金额巨大。

２、代理难度：

（１）从合同约定工期与实际竣工日期来看，延误工期的情况非常严重，由此造成业主延期交房的损失很大；

（２）施工方认为延误工期不是自身原因造成，在工程例会当中均有体现，但会议纪要严重缺失，举证非常困难；

（３）接受委托后，即与当事人配合去监理公司取得全部会议纪要并逐一进行筛选，将因业主原因造成施工方的施工延误整理形成证据进行抗辩。

３、对建筑房地产业法制建设的意义和影响：

由于建筑工程现场情况比较复杂，因此在建设工程合同履行过程中，双方不按合同约定履行的情况非常普遍，而工期延误是最普遍的现象之一，因此对于延误工期的索赔也是诉讼中经常发生。但由于延误工期的索赔举证比较困难，因此获得法院支持的难度也很高。

（1） 施工企业必须高度重视工期索赔与工期签证。大多建筑公司在施工过程中比较注重经济索赔，对工期索赔却并不重视甚至不清楚，因此，对于工期的签证也就得不到重视。一旦因工程款纠纷引发诉争，被发包人提起工期反诉，才发现虽然在施工过程中发生很多可顺延工期的事由，但找遍施工资料，却很少有过得硬的工期签证，令自己在诉讼中十分被动。

（2） 根据有关举证责任分配的规定，发包人如果提起工期延误赔偿诉讼，需要的证据仅2份就足够，一份是双方签订的施工合同，另一份则是四方盖章的竣工验收报告。而承包人如果要反驳发包人的诉讼请求，则需要提供发包人同意顺延工期的证据，即工期签证，以证明自己并没有延误工期。如果承包人没有工期签证，则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任，包括：双方约定的可以顺延工期的合同条款；实际发生的可以顺延工期的事实证据（技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等）；工期顺延计算依据等。需要指出的是，这些证据除事实证据外均为承包人单方制作，未得到发包人的认可。因此根据有关司法解释规定，承包人还需申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定单位进行鉴定。且不说承包人要预交鉴定费用、案件审理时间拉长，单单鉴定本身就可能因工程已经覆盖、承包人资料不全等原因无法得出承包人希望的鉴定结论。由于是否可以顺延工期的举证责任在承包人，如果承包人拿不出发包人确认的工期顺延证据，又无法通过鉴定证明延误的工程均是依法可以顺延的工期，则承包人将面临败诉的风险。

二、本市某建筑公司诉某市建设局建设工程合同纠纷案件

１、案件概况

某市建设局以最低价中标的方式公开招标其自用大厦建筑幕墙工程（包括深化设计），本市某建筑公司参与投标并以最低价中标承建该项目。建设工程合同采用固定总价的方式并经相关政府部门备案。但由于该工程是烂尾楼改造工程，现场情况非常复杂，给予施工单位现场勘查的时间仅半天，且业主前期勘察工作和招标文件的编制极其马虎和粗糙，招标工程量清单中有部分工程量并不明确。在该工程建设过程中业主因前期工作不充分，故不断提出变更要求，至工程竣工时该工程的实际工程量与作为投标报价时依据的图纸的工程量相比有30%--40%的增加，且竣工图纸和竣工工程量均得到监理签字认可。但是结算时业主却以合同为固定总价及施工单位应当承担合同风险（即工程量增加）为由，对于超出部分工程量不予结算。施工单位委托本所律师提起仲裁。

２、代理难度

（１）该工程以最低价中标且合同采用固定总价方式，合同中约定由施工单位进行深化设计及施工，要求施工单位在确定投标价格时应当充分考虑工程风险。因此约定固定总价的工程建设合同如果要求对工程量进行鉴定并结算难度很大；

（２）对于合同中约定的风险范围双方有很大争议。对于工程建设过程中，哪些属于固定总价合同范围内的风险、哪些属于合同外的风险界定无法明确。

３、对建筑房地产业法制建设的意义和影响：

本案是因最低价中标方法引发的争议，而因最低价中标方法的工程纠纷不计其数，因此对于我国当前建筑行业是否适用最低价中标方法问题值得探讨：

(１） 从理论上看，最低价中标法是一个完美的评标方法，它能最大限度地节约建设资金，使招标人达到最佳的投资效益。因此已为发达国家普遍使用；

(２） 因最低价中标法对于建设主体各方的要求非常，因此我国现阶段并不适用最低价中标法。在实践中，由于种种原因，最低价中标法的运用往往走样变形，背离初衷。

(３） 建筑市场环境与其它市场环境建设一样，取决于法律法规的完善，取决于主体各方的行为，取决于相应的保障机制。就目前我国建设市场来说，整治重点应该着眼于建设主体各方行为上。

三、工业厂房“一房二卖”案

1、案件概况

（1）. 原告与被告签订了房地产买卖合同，被告同意将一幢标准厂房转让给原告，转让价款为人民币1000万元。同时约定，若被告再将房屋转让给第三方，则应赔偿原告人民币500万元。合同签署后，原告分期支付了转让价款的75%，但临近合同约定的房地产过户登记时，被告决定将该厂房另行出售给案外第三人，并将厂房过户到该第三人名下。

（2）. 一审中，原告要求被告履行过户义务，或者可选择由被告双倍返还原告已支付的购房款，共计人民币一千五百万元，同时还需另行支付合同约定的违约金共计人民币五百万元。我们作为被告的代理律师，主要提出三点意见，一是房屋已过户，不存在再过户给原告的可能性；二是系争房屋属于工业厂房，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关“退一赔一”的规定，因此原告无权要求双倍返还购房款；三是五百万元的违约金过高，应予调整。一审法院采纳了上述第一、第二点意见，判决被告返还购房款，同时按合同约定赔偿原告违约金五百万元。

（3）. 一审判决后，原、被告均上诉。经审理，二审法院维持原判。

2、代理难度

（1）本案中的焦点问题是，工业厂房是否适用最高院有关“一房二卖”情况下的“退一赔一”规定。

（2）因原告的购房款基本付清，若适用“退一赔一”的规定，同时再要求被告履行合同约定的违约金，该责任将把被告压跨。承办律师受理该案后，该压力无形中转移到了承办律师头上，这大大增加了律师做出法律判断的难度。

3、对建筑房地产业法制建设的意义和影响

通过本案我们认识到，至少在上海，“退一赔一”的规定不适用于工业厂房。同时，合同中约定的违约金标准也很难被调整或变更。因此，对工业厂房的的买卖双方而言，利益的平衡点主要集中于违约金的约定上。